李勇坚
对游戏直播的版权事宜，应该以平衡游戏开发者、游戏玩家、游戏直播平台三类主体在游戏直播市场的利益分配为目的，从著作权法鼓励创新创作的意旨出发，综合考虑产业生态的健康成长、平衡考虑各相关方面的利益，做出积极的制度创新。
近年来，我国游戏市场保持着平稳发展的格局。中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会发布的《2019年中国游戏产业报告》显示，到2019年，我国游戏市场实际销售收入2308.8亿元。而游戏市场中，视频游戏快速兴起。普华永道发布的《2019-2023娱乐及媒体行业展望》表明，到2018年，中国已成为全球最大的视频游戏与电子竞技市场，收入达到248亿美元，用户数量为6.26亿。
与此同时，中国直播市场也正在快速兴起。根据《第44次中国互联网络发展状况统计报告》，2019年6月，我国视频用户75877万，渗透率88.8%；其中短视频用户达到6.48亿，渗透率75.8%。直播用户达到4.33亿，其中游戏直播用户最多，达到2.43亿，渗透率28.4%。游戏直播的快速兴起，形成了一个快速增长的游戏直播市场，据艾瑞网发布的《2019年中国游戏直播行业研究报告》，2018年我国游戏直播市场达到131.9亿元，较上一年增长60%以上。
游戏产业生态建立需重点考虑玩家利益
面对游戏直播市场的快速兴起，一些游戏厂商正在以游戏版权为法律武器，对非授权的平台游戏直播进行直接封禁。从已有的一些法院禁令以及法院判决（如广东省高级人民法院对网易公司诉广州华多网络科技有限公司(YY)“梦幻西游网游直播”二审判决、广州互联网法院对原告腾讯与被告某文化公司、某网络公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷案一审判决）来看，法院也基于著作权方面的法律，支持了游戏厂商的法律请求。这样，很多依赖游戏直播的平台的命运就直接掌握在游戏厂商的手中。由于主要游戏厂商都在谋求自建直播平台，或者投资直播平台，不会轻易对与其没有股权关系的平台进行授权。因此，很多业内人士认为，这两个判决对很多中小直播平台是致命的打击，对无法获得主要游戏厂商授权的大平台，也是一种严重打击，这将直接影响游戏产业生态的健康形成与发展。
对于法院的判决，在著作权法律理论及实践等方面，仍存在着极大的争议，这些争议不在本文讨论的范围之内。本文认为，游戏直播是游戏产业生态和直播产业生态的核心组成部分，游戏直播是否侵权的认定，对游戏直播发展有着极其重要的影响。因此，在进行游戏直播侵权认定的过程中，需要考虑到产业生态的健康形成，要用创新的思维，推动游戏直播版权分配与认定的创新，实现游戏产业生态与直播产业生态的健康发展，并实现产业生态各相关的共赢。
从游戏产业生态来看，包括游戏开发商、发行商（分销商、平台）、网络服务商（ISP）、玩家（主播、粉丝）、游戏服务方（如直播平台）、政府主管部门、社会公众等组成的一个产业生态网络。这个产业生态网络中，玩家居于中心地位。游戏玩家一方面是游戏的消费者，他利用网络服务商提供的网络基础设施，从发行商（平台）处购买游戏，根据玩游戏的心得，向游戏开发商提出合理化建议。另一方面，游戏玩家利用网络平台等，以直播、微博、微信公众号等多种形式，向游戏粉丝传播自己的心得，发布各种技巧。在直播已成为网民上网最主要的时间消耗方式之一的当下，游戏直播在游戏产业生态中的地位也越来越重要。因此，对游戏产业生态的建设而言，要建立玩家中心的理念，这是从产业态视角来看待游戏直播的第一个视角。也就是说，在游戏产业生态的建立过程中，需要重点考虑游戏玩家的利益。
游戏玩家在游戏直播市场里是双重消费者，既是游戏直播的消费者，也是游戏消费者。从游戏直播消费者的角度来看，玩家在一个直播平台上观看直播时，一般除了观看游戏直播之外，还可能会观看其他各种类型的直播产品，也就是说，直播平台给消费者提供的是一个消费服务包，游戏直播只是这个服务包中的一个部分，而如果以知识产权的方式将游戏直播硬生生地割裂出去，则会给消费者带来新的转换成本与消费成本。这些转换成本除了消费者所付出的时间成本之外，更重要的是隐形成本，包括消费者在某一个特定平台上已形成的圈子、消费者之间的社交互动关系等。例如，消费者在观看直播时的弹幕互动就是一个很重要的社交方式。据统计，2018年直播行业弹幕共计452亿条，其中游戏领域在整体弹幕体量中占比高达57%。这些弹幕中还有消费者之间的互动。这种互动关系，可能随着游戏消费者的平台转换而消失。又如，消费者在某一个特定的平台上观看直播时，对游戏直播与其他直播之间的时间分配与安排方面已经形成了消费习惯，而转换到另一个平台时，这些消费之间的时间分配与安排可能会发生冲突，这也是消费成本的一个重要方面。
从游戏消费者来看，游戏的消费方式与电影产品有着本质的不同区别。因为游戏是一种体验式的消费品，大部分消费者玩游戏的目的是从游戏中获得成就感。对于成就感，绝大部分人都会有分享的欲望。因为这种消费的区别，国外有学者将数字时代的版权作品消费分为三类，消极消费者（Passive Consumer）、演绎作者（The Consumer as Author）、活跃消费者（Active Consumer）。只玩游戏什么都不说的人是消极消费者，职业游戏主播是演绎作者。但是，大部分游戏玩家都属于传统的理论忽略了的活跃消费者这一类型，此类消费者在消费版权作品时，有着自治，沟通和创造性自我表达（Autonomy、Communication and Sharing、Creative Self-Expression）等多方面需求，他们并没有任何商业目的，只是希望在各种平台上将其玩游戏的成就感展示出来，如果以版权法的名义，禁止其在网络平台上直播，将减少其从游戏本身获得的效用，使游戏的吸引力下降，这本身对游戏产业发展也会带来不利影响。
限制游戏直播将导致游戏生态破坏
游戏直播还是整个大直播产业生态的非常重要的组成部分。从我国游戏直播市场来看，其兴起的时间非常短。有观点认为，作为一个新生的事物，直播平台在创建之初，最主要的发展任务在于吸引主播和用户流量，而非解决因游戏直播所带来的版权许可桎梏。在这个过程中，许多直播平台在前期投入了大量资金培育市场、培养主播，从现状来看，我国直播产业的市场结构相对合理，形成了大中小平台、综合类平台与专业平台共生共存的格局。一方面是因为游戏直播一直是合法的灰色地带，另一方面是因为游戏开发商对游戏直播有明示或暗示的支持。在游戏直播市场形成规模之后，市场热度很高，游戏因为直播推广而获得诸多用户基础之后，依据之前法律的空白或者灰色地带，游戏厂商再对直播行业进行收割式维权，要求支付许可费，并力图以游戏发行市场的支配地位与知识产权的法定垄断双重市场优势控制整个直播市场，这种行为的合理合法性本身值得深入研究与讨论。更何况游戏直播是否属于合理使用、是否属于侵权，在理论上仍有着巨大的争议。
从未来发展看，如果游戏厂商利用版权优势，将游戏直播从直播产业抽离出来，游戏直播观众要看游戏直播，只能到某一个特定的平台，他们在观看其他直播产品时，也会倾向于选择这一平台，这种较强的网络效应，会导致整个直播市场都会产生市场集中的情况，这将对游戏直播市场生态产生巨大的损害。
从国内外的一些案例来看，游戏直播对游戏产业生态能够起到很好的促进和维护作用。独立视频游戏开发商Mike Bithell指出，当著名的YouTube Let's Play明星“Total Biscuit”制作有关其视频游戏的视频时，他最终出售的游戏数量是其最初发行游戏时的8倍，在Steam平台上的销量一度超过了《刺客信条》。游戏开发商Coffee Stain Studios指出，游戏直播行为对游戏的销售一个无成本的巨大促销。2014年5月27日，任天堂宣布了创作者计划，要求在YouTube直播其游戏的主播与其分享广告收入。但是，到2018年12月，任天堂放弃了该计划，并明确游戏主播在不侵犯第三方版权的情况下可以直播其游戏。因此，对游戏直播进行禁令，或者在特定的平台上限制游戏直播，这都将导致游戏生态的破坏，从长期来看，对游戏本身的宣传也是一种损害。而失去游戏直播许可市场并不会实质性损害著作权人创作游戏的动力，不会对游戏产业生态造成损害。我国的很多游戏厂商对游戏直播推广游戏的价值也高度认可。在腾讯投资的斗鱼、虎牙直播平台禁限网易旗下《第五人格》游戏的直播后，网易以不正当竞争为由向腾讯提起诉讼，要求开放直播市场以确保涉案游戏在主流直播平台的宣传效果。
不要轻易使用法律武器直接惩罚游戏主播
回到现实来看，由于游戏产品的开发思路多样性，以及游戏产品本身的特性，不同的游戏厂商对于直播有着不同的态度。有些厂商欢迎播主对其游戏进行直播，以扩大游戏的知名度与销路，而另一些厂商则只允许某些特定的播主进行直播，还有一些厂商禁止进行直播，大部分厂商对游戏直播放任自流。
鉴于游戏直播已经形成了一个新的产业，但法律规定的模糊与游戏厂商的暧昧态度，给直播产业的平稳发展带来了极大的隐患。考量游戏厂商与直播产业之间的利益平衡。电子游戏市场本身属于游戏开发商的利益诉求之所在，因为对于消费者与玩家而言，电子游戏的正当使用方式是运行并游玩，而对于开发者而言是出售并获取使用权许可的相应对价。但是，按照现有的判决逻辑，很容易使游戏厂商产生机会主义行动，即在直播产业经过巨大的前期投资与努力，开始从游戏直播中获得利益时，游戏厂商跳出来采取各种法律行动进行收割式维权或选择性维权，这使主播或者平台都处于巨大的不确定性之中，恶化直播行业的产业生态。另外，由于一些司法判例所产生的寒蝉效应，会导致播主只能投靠持有游戏版权的直播平台，这样会为持有版权的平台获得极大的市场份额，使游戏厂商在直播市场能够形成新的垄断力量，这是违反市场竞争的基本原则的，对直播行业的成长带来不利影响。因此，不要轻易使用法律武器直接惩罚游戏主播，而是应该由游戏生态的有关方面共同协同，制订出多赢的方案，政府主管部门应该加大这方面的指导力度。其核心是需要各方共同努力，在促进游戏产业健康成长的情况下，规范游戏厂商、直播平台与主播的行为，避免游戏产业生态因直播而受到破坏。
还有一种情况，即如何平衡游戏厂商、播主、直播平台之间的利益。许多游戏厂商在其许可协议中，加入了“禁止直播、录播等传播、复制行为”的条款，这些条款是游戏玩家（包括播主）在下载游戏软件时必须签署的许可协议一部分。对这种情况，根据游戏消费者理论，属于游戏厂商利用其优势地位以格式合同的方式剥夺消费者法定权利的情况，应作出无效的认定。然而，无效认定并不能解决游戏厂商、直播平台与主播之间的利益分配与平衡问题。游戏直播对游戏原始画面等版权作品的使用，也的确给游戏播主带来了一定的收益。按照现有的合理使用理论，游戏播主无需给予游戏版权拥有者支付任何报酬。对于这些利益上的平衡问题，仍需要在法律上进一步创新。美国学者Jacob Rogers在评论暴雪公司诉韩国电子竞技委员会案件时提出，游戏版权拥有者可以提出许可费请求，但并不能轻易禁止玩家直播。这一思路实质上将版权的报酬权利与控制权分开，对游戏产品是完全适合的。与电影等作品不同，游戏产品一方面具有交互性，要求玩家的深度参与，另一方面，游戏产品大都是一种商业化产品，由企业创制，其开发产品的主要诉求是盈利。控制权本身就不是游戏产品开发的基本动机。将报酬权利与控制权分开，不会影响到游戏开发的激励动机。因此，在认定限制直播条款无效之后，应建立一个利益分配的基本机制。美国学者Jacqueline D. Lipton & John Tehranian认为，现有版权法规定缺乏足够的灵活性，对侵权行为采取的是极端的二元处理方式：一种行为可能是一项会受到潜在重大处罚的侵权行为，或者它一项不会受到任何处罚的合理使用行为，这种方式限制了数字时代大众对版权作品的衍生、创作与转换性使用的能力。解决这种二元困境的方法是引进中间责任方法（An Intermediate Liability Approach），即允许播主随意直播游戏作品，但要求其与版权所有人按照一定的比例分享利润。
综上所述，对游戏直播的版权事宜，在全球相关法院均没有先例、我国法律没有明确规定的情况下，不应由法院匆忙作出刚性的法律判决，而应该以平衡游戏开发者、游戏玩家、游戏直播平台三类主体在游戏直播市场的利益分配为目的，从著作权法鼓励创新创作的意旨出发，综合考虑产业生态的健康成长、平衡考虑各相关方面的利益，做出积极的制度创新，以推动游戏产业生态的健康形成，并为游戏产业可持续发展打下基础。
>> 作者简介
李勇坚，中国社科院财经战略研究院互联网经济研究室主任。
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来源：2020年5月1日期《中国战略新兴产业》
编辑：艾丽
审核：赵涵